袁波｜必需数据反垄断法强制开放的理据与进路
一、问题的提出
二、必需数据的形成机理及界定标准
三、强制开放必需数据的理论证成
四、强制开放必需数据的具体展开
结语
数据是数字经济的核心生产要素，不仅是经营者可持续竞争优势的重要来源，还可能构成经营者进入相关市场的重要壁垒。当数据对经营者从事生产经营活动不可或缺且无法替代时，便引起必需数据的反垄断法强制开放问题。分析数据要素及释疑有关争议点可以发现，数据的非排他性、非竞争性无碍数据被独占控制，强制开放必需数据不会引发投资和创新受阻，且具可操作性和可执行性，由此以反垄断法强制开放必需数据有现实可行性。对此，主要围绕两个维度具体展开：一是全面分析拒绝开放必需数据引起的竞争损害，包括横向封锁效应、纵向封锁效应及创新阻塞效应；二是准确评估数据控制者提出的创新和投资激励抗辩，以及作为竞争维度的个人信息及隐私保护抗辩。
一、问题的提出
数字经济的本质是数据要素驱动，物联网、人工智能等新兴技术的创新和发展离不开大数据支持，数据的有序流动和良性共享关系数字经济的创新和发展。数字平台之间的竞争主要围绕数据展开，或者因数据争夺而产生竞争问题。由于互联网产业具有规模经济、网络效应、跨界竞争等特征，海量数据往往被头部企业收集和控制，数据要素市场普遍呈现垄断趋势。一些超大型互联网平台为追求利益最大化，想方设法维护其对基础性、关键性数据的排他性占有和控制，尤其是拒绝向下游经营者提供其从事生产经营所不可或缺的数据，图谋封锁市场和扼杀竞争，牵扯出反垄断法上最为
复杂且极富争议的必需设施理论在数据要素市场的适用问题。对此，扎卡里·亚伯拉罕森（Zachary Abrahamson）指出，在数字经济时代，必需设施理论的应用场景已从工业时代的铁路、码头等有形财产转变为数据，必需数据的反垄断已成为当下和今后相当长阶段数字经济的新命题。当前，京东和淘宝数据断供、蚁坊诉新浪微博数据垄断等事件的相继出现，使得拒绝开放必需数据的议题被纳入我国反垄断的视野。中共中央国务院《关于加快建设全国统一大市场的意见》、中共中央国务院《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）相继提出“破除平台企业数据垄断等问题，防止利用数据、算法、技术手段等方式排除、限制竞争”。反垄断法增设的第9条更是首次从法律层面明确“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。环顾域外，欧盟、日本、法国、德国、荷兰等司法辖区一致表示要通过反垄断法上的必需设施理论保障相关数据开放共享，并已付诸实践。
与大多数司法辖区就必需数据反垄断法强制开放形成的基本共识不同，对于是否以反垄断法强制开放必需数据，国内外学界存在截然相反的两派观点。一种观点认为，数据要素具有非排他性、非竞争性，可同时被多个企业收集和利用，它不像传统必需设施一样具稀缺性和唯一性，故无法满足必需设施理论构成要件。再者，反垄断执法机构和法院也没有能力保障必需数据的共享。另一种观点则认为，拒绝开放必需数据将有损市场竞争，应受到反垄断法规制，且数据多为副产品，强制开放必需数据不会对投资和创新激励造成减损。之所以出现理论与实践的分殊以及学术观点的对立，主要原因在于理论与实务界对数据与市场竞争的关系存在认识上的模糊，对反垄断法规制必需数据的理据、拒绝开放必需数据的竞争损害等深层次问题的认知有限。当前，虽然部分司法辖区存在以反垄断法强制开放必需数据的实践，但囿于所涉个案的特殊性、样本案件数量的有限性以及裁判者认知的局限性等因素，尚未完全建立起行之有效的竞争损害判断标准和正当理由抗辩规则，由此导致有关立法和实践裹足不前。例如，反垄断法中新增的关于数据的两处规定过于原则，没有揭示数
据垄断行为的本质特征，可执行性不大；《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第14条第2款曾对必需数据作出禁止性规定，但该制度设计并不完整，仅宽泛列举数据可能构成必需设施的几类考量因素，学界对其正当性、合理性等多有质疑，最终通过的文本删去了上述条文。鉴于此，有必要对以反垄断法强制开放必需数据的理据和进路展开探讨，以便廓清必需数据的生成机制，以及必需设施理论在数据要素市场的适用障碍和具体路径，助力我国构建更加完备的数据基础制度以及平台经济领域的反垄断规则。
二、必需数据的形成机理及界定标准
必需数据何以形成
作为脱胎于必需设施的必需数据，它的形成主要源于数据要素在市场竞争中的重要地位。在平台商业模式中，数据不仅成为互联网平台企业可持续竞争优势的重要来源，而且还可能构成经营者进入相关市场的重要壁垒。
1.数据成为企业可持续竞争优势的重要来源
数字经济中存在数据驱动型反馈回路，用户数量、用户数据、网络服务质量之间存在一种彼此强化的正反馈机制。受益于大数据的预测功能和决策判断功能，数据能辅助企业洞悉商业机遇，大大增加其新产品或服务在推向市场时获得成功的可能性。
（1）数据能用于持续改善网络服务质量
第一，用户数量、用户数据和网络服务质量之间呈正反馈机制，中小企业通常难以与超大型平台相抗衡，因为它的用户数量有限，无法收集到大量可用于持续改善其网络服务的数据，这使其无力提供与后者具有同等质量的网络服务。在对微软和雅虎的搜索合作协议进行反垄断审查时，美国司法部就肯定了用户数据对搜索引擎服务的重要价值，指出该交易将使微软获得更多的用户数据，并将其用于提升微软搜索算法的自主学习能力，改善用户的搜索体验，进而活跃搜索引擎服务市场的竞争。类似地，欧盟委员会在该案的审查决定中也指出，该协议对互联网搜索用户具有正面效应的原因之一是微软通过交易可获得大量搜索数据，得以对其算法进行更多测试和实验，以提高其性能。第二，数据对企业盈利能力具有重要影响，随着更多用户主动或被动地贡献数据，网络服务提供者可提高其增值服务的质量，而这又将进一步增大它对其他用户的吸引力，以致潜在竞争者难以在该市场上生存和发展。纳森·纽曼（Nathan Newman）在批判谷歌垄断时提到，在新产品进入市场初期，初始用户数量和每个用户点击广告的次数都会很少，但广告主往往要求企业拥有足够多的用
户数量，以确保产生更多的可用于精准投放广告的数据，由此便进入一个“鸡生蛋”的死循环并形成进入壁垒。
（2）数据可助力企业成功进入新的市场
通过大量收集有关个人消费偏好、行为特征、社会属性的数据，企业能从中读取出预测未来消费趋势的有用信息，由此将帮助企业提高预测消费者购买行为的准确性，从而大大增加其产品或服务在推向市场时获得成功的可能性。在阿里巴巴“二选一”垄断案中，执法机构指出：“网络零售平台服务可以利用交易积累的用户评价等海量数据，深入分析市场需求及其变化，使平台内经营者更好地以市场需求为导向进行商品生产和供应的调整。”大数据预测可能沦为企业扭曲市场竞争的重要工具，尤其是当数据控制者兼具市场主体与监管主体双重身份时，极有可能利用大数据预测获取不公平的竞争优势。例如，基于对亚马逊可能利用大数据预测扭曲电商市场竞争的担忧，欧盟委员会对亚马逊滥用第三方卖家的活动数据发起反垄断调查，包括亚马逊自营团队涉嫌通过数据比对复制生产第三方卖家畅销商品等。
2.数据是经营者进入相关市场的重要壁垒
数据的收集、存储和分析具有固定成本高、边际成本低的特点，尤其是用户免费提供个人信息使得数据收集的边际成本很低，其似乎难以成为进入壁垒，实则不一。由于规模经济、网络效应、长尾效应等特征的存在，市场规模的重要性和吸引力愈发凸显，要创建一个具备初始用户规模的数据来源渠道，往往要花费较长的时间及较高的资金投入，数据有可能成为进入壁垒。与传统生产要素不同，数据要素具有非竞争性，可以无限复制、重复使用，但经营者为谋取竞争优势往往排他性地占有和使用数据，且数据的收集和处理面临法律障碍、营运障碍和技术障碍。实践中数据能否成为经营者进入相关市场的壁垒取决于具体情况，需结合特定应用场景，依据数据需求者渴望从数据中获取的信息来评估，唯有确定信息寻求者想完成的需求和用途后，才能分辨出数据之于所涉市场进入的价值和意义，进而判断某些数据能否构成进入壁垒。在TomTom/Tele Atla合并案的反垄断审查中，欧盟委员会指出，为导航目的制作地图数据库要求投入大量的资源，尤其是须由车队手动编译和定期更新，用于非导航目的的数字地图数据库无法成为合适替代品。与之相反，在Google/DoubleClick、Facebook/WhatsApp等合并案的反垄断审查中，美国、欧盟的反垄断执法机构均指出，现实生活中存在大量与所涉数据具有可替代性的数据来源，所涉数据不构成其他经营者进入在线广告服务市场的经济性障碍。
必需数据的常见情形及构成要件
数据构成企业竞争优势的重要来源，为努力生成封闭的信息生态系统以固化这种优势，企业往
往想方设法维持和巩固它对数据的排他性占有和使用，包括运用技术手段（算法）或法律手段（合同）来阻止数据获取渠道的开放性。
考察过往案件，必需数据常见于两种情形，一种是数据控制者突然断供基于网络数据形成的必需数据。在该等情形下，所涉数据大都是数据需求者从事大数据分析所不可或缺的生产要素，数据供求双方曾存在数据共享协议或数据控制者从未拒绝其数据被爬取，数据控制者无正当理由突然拒绝提供数据，导致数据需求方被迫退出下游市场，甚至因此濒临破产或倒闭。这在People brows v. Twitter案、HiQ v. LinkedIn案、Craigslist v. 3Taps案和蚁坊诉新浪微博垄断纠纷案中均有体现。在Craigslist v. 3Taps案中，Craigslist起诉3Taps未经其同意抓取网站上的数据，随后3Taps与Craigslist达成和解协议，承诺不再从其网站上抓取相关数据，由于缺少可替代的数据来源，不久后3Taps便倒闭。类似地，在Facebook v. Power Ventures案中，随着案件的败诉，Power Ventures因无法获取相关数据而在不久后宣告破产。另一种是数据控制者拒绝开放基于自然垄断、特许经营等合法垄断地位获取的必需数据。在法国GDF Suez数据垄断案中，GDF Suez通过所从事的天然气垄断业务建立了客户数据库，该数据库包含所有客户身份信息、消费情况及合同信息，法国竞争监管机构认为，该数据库由所有法国天然气客户的相关信息组成，继承自GDF Suez先前的垄断地位，鉴于经济成本和时间限制，它是不可复制的。在类似的案例中，比利时竞争管理局指出，国家彩票公司使用的客户数据库不是在市场竞争中创建的，而是利用先前垄断地位创建的，在合法垄断的情况下，该数据库不能以合理的成本且在合理的时间内复制。在英国的Attheraces案中，法院指出，负责英国赛马管理的经营者控制的赛前数据对使用该数据来维持其服务的经营者至关重要。由于管理方是市场上所述数据的唯一供应商，任何其他人获取和提供相同的数据会代价高昂和极为困难，而且相当不切实际。在加拿大Toronto Real Est.Bd.案中，多伦多房地产委员会是一个由房地产经纪人组成的专业协会，运营着一个房地产清单数据库，法院认为，市场上不存在该数据库的替代品。
通过对上述案件的分析，可在一定程度上呈现必需数据的外观特征，在判定系争数据是否构成必需数据时，可从两个方面加以展开：一是从替代性分析的角度研判市场上有无系争数据的替代品；二是评估需求者自行收集或从第三方获取系争数据的可行性。
其一，从需求者角度进行需求替代分析，需先确定系争数据的实际用途，在此基础上根据系争数据的价格、规模、范围、时效等因素，分析市场上有无与系争数据具有可替代关系的数据。通常情况下，只有无法找到系争数据的替代品，才能认定它对于数据需求者提供相关产品或服务必不可少。在HiQ v. LinkedIn案中，根据HiQ CEO的说法，HiQ的整个业务都依赖于能够访问LinkedIn的公开会员资料，目前没有可行的替代方案能为HiQ的Keeper和Skill产品获取可替代数据。LinkedIn则认为，对于HiQ而言，LinkedIn的数据并非不可替代，用户在Facebook上发布的个人信息是可以替代的。对此，地区法院认为，目前没有任何证据表明Facebook和LinkedIn提供的数据在质量上是等同的，LinkedIn的公开数据对HiQ提供Keeper和Skill产品是不可替代的。
其二，对必需数据可获取性的分析。数据的获取方式通常有两种：一种是依托特定的数据聚集平台自行采集所需数据；另一种是从第三方获取所需数据。一是在分析需求者自行获取必需数据的经济可行性时，须考察它搭建一个类似的系争平台或数据中心的经济可行性。在HiQ v. LinkedIn案中，LinkedIn主张HiQ的竞争对手Glint通过对其客户的雇员进行调查来收集相关数据，HiQ也可采取此类手段自行收集数据，但HiQ认为这不具有经济可行性，由此产生的负担会使其濒临破产，法院采纳了HiQ的上述主张，认为创建一个数据收集系统无疑需要大量的时间和费用，而HiQ无法在没有产品出售的情况下继续运营。二是对需求者从第三方获取系争数据的可行性分析，可考量的因素有三：（1）需求者从第三方获取数据的数量、种类和范围；（2）需求者从第三方获取数据的成本，包括交付成本、清洗数据成本等；（3）考察数据所在地有关政策法规对数据流动和共享的限制性规定。
三、强制开放必需数据的理论证成
国内外学界对强制开放必需数据的必要性、可行性存在认识上的分歧，且有关立法和实践尚处于探索阶段，以反垄断法强制开放必需数据依然需要强有力的理论支持，亟须廓清以反垄断法强制开放必需数据的合理性，包括必需数据的不可替代性和排他性、反垄断与市场激励的相融性以及针对必需数据进行救济的可行性。
必需数据的不可替代性和排他性
必需数据具有不可替代性是强制开放必需数据的基础前提，如果必需数据可以由竞争者借其他方式自主获取（非排他性），那么该等数据的使用则不一定要求所有者授权，由此便不会引发必需数据的反垄断法强制开放问题。有观点认为，数据具有公共产品特有的非排他性、非竞争性特点，可以反复使用和共享，几乎任何企业都可自行收集数据，因此数据不可能构成必需设施。事实上，即便数据具有非排他性、非竞争性，也并未消弭必需数据的概念。因为，数据的可垄断性与其来源渠道的可替代性密切相关，数据获取的难易程度本质上是市场主体在相关市场中控制力的表现。在前已述及的必需数据案件中，移动社交、自然垄断、特许经营领域的数据皆被认定为构成必需数据，这些领域的经营者大都在相关市场具有支配地位或享有独占性经营权，以致在其拒绝提供相关数据的情况下，该等数据需求者无法从其他渠道获取与之具有可替代性的数据。
从理论上来看，即便必需数据具有不可替代性，如果其控制者有意愿开放共享此等数据，也不会引发必需数据的反垄断法强制开放问题。然而，数据对企业竞争优势的意义重大，开放共享可能对数据控制者自身业务产生重要影响，如导致客户的分流、点击率和停留时间等流量的丧失，数据控制者大都选择独占数据。而且，为避免用户数据外流，平台之间可能通过多种手段拒绝其他平台的数据接入，从而限制数据的互操作性。通常情况下，超大型互联网平台不但不会主动向竞争对手开放数据，反而可能通过技术手段、协议约定等方式限制其他平台获取自身数据资源。同时，互操作性限制还可以通过平台内经营者与平台之间的纵向协议实现。比如，苹果公司每年会收到80亿至120亿美元，
以换取让谷歌成为其设备和服务的默认搜索引擎，从而排除其他搜索引擎获取数据的可能性，美国司法部正在对此发起反垄断审查。实践中，纵使一些经营者采取技术手段强行抓取其他经营者相关数据，数据控制者也会采用反爬虫等措施予以应对，甚至动用法律手段来制止该行为。我国近些年频繁发生的数据爬取不正当竞争纠纷就是如此，在现行法未对数据权属问题作出明确规定的情况下，数据控制者大都以爬取数据构成不正当竞争为由提起诉讼，而法院大都支持了该诉讼请求，由此进一步强化了互联网平台对相关数据的排他性占有和控制。
反垄断与市场激励的相融性
从诞生到现在，必需设施理论一直致力于解决静态效率与动态效率的平衡问题，因为迫使企业分享其优势的源泉与反垄断法的根本目的存在某种紧张关系，这可能降低垄断者、竞争对手或双方投资有益于经济的设施的动力。必需数据的开放共享也需考虑复杂和多种利益的平衡，数据的流通和使用毫无疑问有利于产品互补和推动竞争，但不受限制的数据流通和使用会导致搭便车行为，进而减损对数据收集者的市场激励。从以往的反垄断实践看，必需数据所及数据多为副产品和在公开状态的没有独创性的数据，加之数据的收集和使用具有非排他性、非竞争性的特点，较之于传统必需设施，强制开放必需数据对市场激励的潜在损害不仅小了很多，而且能够推动相关产品或服务创新。
首先，在数字经济中，数据只是作为企业提供网络服务的副产品，而非投资和创新的直接目的，因而强制开放必需数据不会影响有关投资和创新活动。企业投入的劳动或资金与数据的创建之间不存在直接对应关系。除非是以汇编既有信息为目的的传统数据库，绝大多数平台企业的相应投入并非指向企业数据，而是以构建有竞争力的平台运营模式为目的。在此过程中，数据只是以副产品的形式生成，强制开放必需数据不会直接减损数据收集者的投资激励。从已有案例看，因数据独占而引起的竞争法纠纷大都指向在公开状态的没有独创性的数据，此类数据集合既不能作为商业秘密得到保护，也不能作为著作权法上的作品受到保护，如大众点评的商户信息和点评信息，新浪微博用户的职业、教育信息，微信公众平台上的信息内容及数据。相较于受作品、商业秘密保护的数据，以反垄断法强制开放此等数据不易挫伤其所有者的市场激励，进而导致这一领域的市场失败。退一步说，按照举重以明轻之法理，既然对知识产权领域适用必需设施理论并无太大争议，那么将公开状态的没有独创性的数据作为必需设施也无可非议。
其次，数据在性质上和传统生产要素有所差异：一是从使用环节看，数据具有很强的非竞争性。一个人使用了某样数据，并不影响其他人对它的使用。二是从生产环节看，数据具有很强的非排他性。在同一时间，不同数据平台可能在对同一个人的相同信息进行搜集，彼此互不干扰、互不排斥。这意味着，类似于知识产权，数据的非排他性和非竞争性特征使其可以被无限次适用，没有容量限制，与共享铁道、电力设施、码头等传统资产相比，由多家企业共享必需数据更容易，对数据控制者的影响更小。
最后，强制开放必需数据可获得竞争和创新收益，足以抵消此举可能对数据收集者市场激励造成的减损。考虑到数据驱动型反馈回路的存在，强制开放必需数据可以有效消除行业进入壁垒，为上下游市场的竞争注入动力。而且，数据分析有极广泛的应用范围，可在多种情况下使用和重复使用，以构建不同的信息、知识和智慧，推动产品或服务的创新。从最大程度发挥数据要素价值的角度出发，通过反垄断法推动“必需数据”开放共享，可以保护数据要素市场公平竞争，让数据被更多主体合法、合理地开发利用。
针对必需数据进行救济的可行性
对必需设施采取有效救济措施一直是一大难题，此困境在强制开放必需数据的问题上依然存在，主要体现在：其一，如何设置合理的开放条件，处理个人信息、数据安全、网络安全等合法合规问题；其二，怎样对必需数据控制者的开放共享义务履行情况进行监督。
1.必需数据开放条件的设定有可操作性
在确定必需数据开放条件时，其要解决的核心问题有二：一是如何确定合理的开放条件；二是如何控制共享数据的法律风险。
第一，对必需数据开放条件的厘定，需分情形对待。在系争数据有交易记录的情况下，可参酌既往的交易条件进行确定，包括开放数据的范围、方式、对价等。若系争数据从未被交易过，由于在界定必需数据过程中已解决需开放数据的范围这一问题，剩下的无非是交易条件的确定。对此，可选路径有二：一是不对必需数据的具体交易条件进行设定，而是要求数据控制者按照公平、合理、无歧视的原则（FRAND）向需求者提供必需数据，这在一定程度上可避免反垄断执法机构过度干预市场。该方案在域外法治实践中早有体现，如欧盟数字市场法规定提供搜索引擎服务的守门人将负有开放搜索数据的义务，即应任何第三方在线搜索引擎服务提供者的要求，以公平、合理和无歧视的条件，向其提供终端用户在守门人
